04/05/2020

СТАНОВИЩЕ ПО ЗАПОВЕДНО ПРОИЗВОДСТВО ПО ЧЛ. 410 ГПК

ДО

ПРЕЗИДЕНТА НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Г-Н РУМЕН РАДЕВ

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ НА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД

Г-Н ЛОЗАН ПАНОВ

 

 

КОПИЕ ДО:

  1. Комисия по жалбите на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ на основание на Регулаторен механизъм на Европейската комисия C(2006) 6570 от 13 декември 2006г. за контрол и мониторинг върху правителствата на България и Румъния след присъединяването поради нарушение на чл.13 и чл.14 от Европейската конвенция за 3ащита правата на човека и основните свободи
  2. ТЕХНИ ПРЕВЪЗХОДИТЕЛСТВА ПОСЛАНИЦИТЕ НА 18 ЗНАЧИМИ ДЪРЖАВИ СЪГЛАСНО ИЗБРОЕН ЛИСТ
  1. ВЪРХОВНИЯ СЪД НА ЕС В ЛЮКСЕМБУРГ
  2. ЕВРОКОМИСАР Г-Н ДИДИЕ РЕЙНДЕРС, РЕСОР  „ПРАВОСЪДИЕ, ПОТРЕБИТЕЛИ И РАВЕНСТВО МЕЖДУ ПОЛОВЕТЕ“.
  1. Г-Н ХУАН ФЕРНАНДО ЛОПЕС АГИЛАР ПРЕДСЕДАТЕЛ НА КОМИСИЯТА ПО ГРАЖДАНСКИ СВОБОДИ, ПРАВОСЪДИЕ И ВЪТРЕШНИ РАБОТИ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ /LIBE – Civil Liberties, Justice and Home Affairs
  2. Г-ЖА ДОЛОРЕС МОНСЕРАТ ПРЕДСЕДАТЕЛ НА КОМИСИЯТА ПО ПЕТИЦИИ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ /Petitions Committee of the European Parliament/
  3. Г-Н ДЖАНИ БУКИКИО, ШЕФ НА ВЕНЕЦИАНСКАТА КОМИСИЯ

 

СТАНОВИЩЕ ПО ЗАПОВЕДНО ПРОИЗВОДСТВО ПО ЧЛ. 410 ГПК

 

От адв. Д……. Ц………. С…….. – ВрАК

със сл. адрес София, ул. „ В……..” 1 , одис ..

м. тел. 08…………….1

 

Смисъла на Заповедното производство е в една бърза, по-евтина и опростена съдебна процедура да се установи дали твърдяното вземане е спорно и в случай че то е безспорно, кредиторът да се снабди със съдебно изпълнително основание, даващо му възможност да пристъпи към принудително събиране на вземането си. Друга цел на заповедното производство е да даде възможност на длъжника да плати доброволно вземането със съдействието на съда и с малко разноски, без изобщо де се стига до принудителното му събиране (чл. 414а ГПК).

Правото на ЕС дава възможност на всяка страна членка да създаде свой процесуален ред за снабдяване на кредитора с изпълнително основание. Но това право не е безусловно. Законодателя трябва да се съобрази кумулативно със следните три условия:

– Да не противоречи на Правото на ЕС, като самостоятелно право над националното.

– Да не противоречи на основния договор формиращ обществото – Конституцията.

– Да се спази вътрешната йерархия в правото: наказателно – административно – гражданско.

Уреденото в ГПК заповедно производство като алтернативен способ на основния исков процес нито постига целите на заповедното производство, и в същото време нарушава изброените по-горе условия за законосъобразността му.

В Правото на ЕС и в традиционното национално право/ разглеждаме ги заедно тъй като няма различие/ основни принципи са:

– Липсата на волеизявление – не значи съгласие.

– Всяка правна доктрина не позволява придобиване на блага чрез престъпление.

– Всяка” норма” скрепена с насилие е нищожна. Тук едва ли става на въпрос за норма. Тъй като тя е част от Закона, а когато става на въпрос за насилие имаме не закон и канон и всичко друго може да е част от него свързано с насилие, но не и „нормата”.

– Всеки има право на защита;

– Липсата на изразена воля на съдебния състав води до нищожност на постановения съдебен акт

Идентично е и съдържанието на понятието „договор” – две насрещни волеизявление…”чл. 8 от ЗЗД.

Как е уредено заповедното производство в хронологичен ред:

В изпълнителното производство страни са: кредитор и длъжник. Заповедното производство е уредено в Изпълнителното производство като алтернативен способ.

  1. Кредиторът подава заявление по чл. 410 ГПК до Заповедния съд за издаване на Заповед за изпълнение. Заявлението е строго формално/ к.д 4/2012 г/ и се утвърждава от Министъра на Правосъдието Наредба № 6 от 20.02.2008 г./.

Основни грешки/ закононарушения

В заявлението не се посочва юридическия факт породил договорното отношение между страните.

В заявлението кредитора не е индивидуализирал претенцията си, за да е ясно на длъжника за какво е.т. 2б от Тълкувателно решение 4 по тълкувателно дело 4/2013 г на ОСГТК. и принцип в Регламент 1896 чл. 7 , пар 2 б”г „ и б’д”.

В заявлението кредитора не декларира отговорност по чл. 313 от НК за достоверността на посоченото в него.

За справка Заявлението към Регламент 1896

  1. Заповедния съд съгласно чл. 411 ПК издава Заповед за изпълнение’, без да изследва задължението по основание и размер, а проверява заявлението само от външна страна.” / Текстът е взет от постановени решения на СГС/

2.1 Заявлението за издаване на заповед за изпълнение е приравнено на ценна книга, само, че издадена от кредитора, а не от длъжника.

В коя държава на ЕС кредитора издава ценна книга срещу длъжника?!

2.2 Заповедния състав не е изпълнил законовото разпореждане на чл. 411, ал. 2 от ГПК. Съвсем формално/ в смисъл не на правото, а на общо говоримия език/ е издал заповедта, без да се съобрази със законовите изисквания. Случайно, ако някой състав/ съдия е направил това то явно е останало в главата му, тъй като в СРС няма нито едно издадено Определение в писмен вид, от което да е видно, че не са налице отрицателните предпоставки на чл. 411, ал. 2 ГПК – поредно закононарушение. В Решение от 28.11.2019 г по в гр. д 16700/18 г на СГС, II – В състав стр 4 абзац втори се признава за създадена трайна съдебна практика да се издава разпореждане само когата изцяло или отчасти е отхвърлено заявлението.

И въз основа на неиздаден съдебен акт се издава „валидна” заповед за изпълнение. /Решение 668/15.11.2010 г по гр. д1790/09 г на ВКС, ! ГО /.

2.3 След като не се изследва произхода на дълга – няма и причината за формиране на вътрешно убеждение на състава, а е налице предубеденост за плащане.

2.4. Заповедното производство е едностранно производство между кредитор и заповеден съд. В това производство длъжникът не участва. Как длъжникът ще упражни гарантираните му от Конституцията права след като той не участва в това производство?! Забранено съгласно чл. 122, ал. 1 от Конституцията и право на ЕС – право на защита.

Чл. 122. (1) Гражданите и юридическите лица имат право на защита във всички стадии на процеса.

  1. Заповедта се връчва на длъжника – проблемите относно връчване на съдебни книжа са с по-голяма тежест, тъй като последствията са изцяло за длъжника, поради факта, че заповедта влиза в сила.

3.1 При липса на възражение по чл. 414 ГПК – заповедта влиза в сила. Без значение дали му е връчена надлежно или не.

Нарушен основен принцип в правото – липса на волеизявление не значи съгласие, с оглед целта на заповедното производство да се установи дали вземането е спорно или не.

  1. При възражение по чл. 414 ГПК взискателя предявява ИМ за установяване на вземането си в цялост или не признатата част от претенцията.

4.1 С оглед признаване на част от дълга.

Този въпрос изцяло не е изяснен в ГПК, а е наложена и порочна съдебна практика с оглед на факта, че в повечето производства кредиторът не е индивидуализирал претенцията и по този начин признаване на дълга по принцип се отхвърля като липса на индивидуализация на признатата част от претенцията.

4.2 В ИМ повторно взискателя не индивидуализира претенцията си, а това става чрез назначаване на експертизи, които допълнително утежняват положението на длъжника. От друга страна с оглед въпросите зададени в експертизите взискателя прехвърля тежестта на доказване върху вещите лица.

4.3 Променя се и предмета на установителния иск по чл. 422 ГПК. „Производството по чл.422 ГПК във връзка с чл.415 ГПК е специално и е пряко обвързано със заповедното производство по чл.410 и следв. ГПК. Предявяването на иска по чл.422 ГПК няма самостоятелно правно значение и до него се стига само след успешно проведено производство по издаване на заповед за изпълнение и депозирано от длъжника възражение. Тази пряка обвързаност е отразена и в обстоятелството, че иска по чл.422 ГПК се счита предявен от подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, както и че за иска за доплаща държавна такса, а не се внася изцяло нова такава. Целта на иска по чл.422 ГПК е да установи дължимостта на вземането на ищеца, така както е отразено в заповедта за изпълнение. С оглед на изложеното, искът по чл. 422 ГПК трябва да има за предмет съдебното установяване на вземане, което е напълно идентично със заявения в заповедното производство дълг. „/Решение 159/12.06.2013 г по в.т.д. 101./2013 г на Варненски апелативен съд/

В повечето случаи съдебния състав установява по-малко от заявеното. В този смисъл Заповедта като официален документ е с невярно съдържание и няма място в правния мир/ арг н чл.311 и чл. 314 от НК/.

Коя правна доктрина допуска съдебен състав да състави официален документ с невярно съдържание?!

В тази хипотеза заповедния съд издава изпълнителен лист/ИЛ/ върху решението на установителния иск по чл. 422 ГПК.

В коя страна от ЕС се издава изпълнителен лист върху решение по установителен иск?!

  1. При въззивно производство решението не се съобщава на длъжника за да предприеме мерки:

– Дали има основание за обжалване пред ЕСПЧОС, ЗОДОВ, за прогласяване на нищожност/ за недопустимост въпросът в ГПК не е решен/ или по друг начин

– Дали да плати.

Длъжникът научава за съдебното решение от ЧСИ, като допълнително е натоварен с разходи по събиране на вземането т.е не се преследва и 2-та цел на производството. Да не се утежнява допълнително състоянието на длъжника.

При наличие на въззивно производство се обезсмисля и първата цел на заповедното производство – снабдяване с изпълнително основание по пряк път, тъй като делата продължават с години.

  1. Най-често с издадения ИЛ започва принудително събиране на дълга при частен съдебен изпълнител/ ЧСИ/

Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗЧСИ,която гласи:

 Възлагане на правомощия по изпълнението

Чл. 11. (1) Резултатите от конкурса се изпращат на министъра на правосъдието, който преценява кои от класираните кандидати се ползват от необходимото обществено доверие, за да им бъдат възложени правомощия по изпълнението.

(2) В едномесечен срок от получаването на резултатите министърът на правосъдието издава заповед за възлагане на правомощия по изпълнението. Заповедта се обявява на определеното за това място в сградата на Министерството на правосъдието и се съобщава на класираните кандидати по реда на Гражданския процесуален кодекс.

Министъра на правосъдието издава Заповед за възлагане правомощия по изпълнението на ЧСИ.

Първият въпрос е: Как Министъра на правосъдието възлага властнически функции на частно лице, което е извън подопечното му министерство?

Вторият въпрос: Как частно лице ще има властнически функции, като такива могат да имат само държавните служители във връзка с изпълнение на служебните си задължения? Този въпрос е свързан с противоконституционността на описаната по-горе разпоредба съгласно чл;. 8 от Конституцията, който гласи:

Чл. 8. Държавната власт се разделя на законодателна, изпълнителна и съдебна.

Към коя държавна власт са ЧСИ, за да имат властнически функции?

Видно е, че Законодателят е излязъл извън функционалните си задължения и в нарушение на чл. 8 от Конституцията е създал четвърта държавна власт в лицето на ЧСИ.

  1. Предложение за решаване на проблема.

За да се избегнат посочените по горе пороци и с оглед поставените цели на заповедното производство: да се снабди кредитора с изпълнително основание и да няма допълнителна тежест за длъжника е необходимо да се промени стратегията и най-вече със забраната по чл., 122, ал. 1 от Конституцията да има производство, в което длъжника да не упражни правото си на защита.

Действително само длъжникът, а не кредитора, може да каже дали едно вземане е спорно или не. Следователно не възражение срещу твърдяното от кредитора, а признаване на дълга или част от него пред съд. Този институт не е чужд на традиционното ни гражданско право /чл. 237 от ГПК/

Решение при признание на иска

Чл. 237. (1) Когато ответникът признае иска, по искане на ищеца съдът прекратява съдебното дирене и се произнася с решение съобразно признанието.

(2) В мотивите на решението е достатъчно да се укаже, че то се основава на признанието на иска.

(3) Съдът не може да постанови решение при признание на иска, когато:

  1. признатото право противоречи на закона или на добрите нрави;
  2. е признато право, с което страната не може да се разпорежда.

(4) Признанието на иска не може да бъде оттеглено.

 

Считам, че този институт следва да бъде доразвит и да се даде право на кредитора да се сдобие с изпълнително основание за целия или част от дълга в разумен срок, без това допълнително да утежнява длъжника.

Видно ал. 1 е не коректна – какъв правен интерес има ищеца след като длъжника е признал вземането, че трябва съда да се съобрази с искането му. Този институт не изяснява как се постъпва при частично признаване на иска и какви са благоприятните последици за длъжника. Чл. 78 от ГПК  в това отношение е непълен, което дава възможност за различно тълкуване/

Според мен след получаване на ИМ с доказателствата към нея и е индивидуализирана претенцията на ищеца и подкрепена с доказателства ответника/ чл. 127 и чл.  128 от ГПК/ длъжника може да признае изцяло или отчасти дълга, както и да поиска изплащането му да стане на части с оглед финансовите му възможности.

А когато дълга или част от него не е достатъчно индивидуализиран, като изрично посочи основанието или размера, за да вземе решение за признаване или не на дълга да поиска това да стане чрез изрично разпореждане на съда до ищеца.

В случай, че съда уважи молбата му се дава 7-дневен срок на ищеца да направи индивидуализацията подкрепена с доказателства. Не подаване на допълнителна молба от ищеца се счита, че вземането е спорно.

В случай, че съда не уважи искането на длъжника – Определението подлежи на обжалване с частна жалба.

При признаване на дълга – делото се прекратява с решение и издава ИЛ. Разноски се присъждат за държавна такса. Други разноски само ако ищецът е предварително поканил длъжника да изпълни доброволно задължението си с покана съответстваща на исковата молба. и длъжника не е признал дълга.

При признаване на част от дълга.

Делото се прекратява в тази му част с Определение и се издава ИЛ, а за останалата / непризната част/ се уведомява ищеца, като му се дава 7-дневен срок да заяви дали поддържа молбата си и в не признатата част, ако не е сторил това със самата искова молба.

Разноски се определят разделно за признатата част- както е посочено по-горе и за непризнатата част –по общите правила.

 

7.1 Предложение за състави заменящи заповедното производство.

 

Чл. 237. (1) С отговора на исковата молба ответника може да признае изцяло или отчасти иска, както и да поиска изплащането му да стане на части с оглед финансовите му възможности.

(2) Ответника може да поиска чрез съда ищеца да индивидуализира претенцията си по основание и/или размер изцяло или в определена част.

  1. Съдът може да задължи ищеца да индивидуализира претенцията си по основание и размер спрямо молбата на ответника в 7 дневен срок от получаване на Определението. Липсата на отговор от страна на ищеца, се счита, че вземането е спорно по отношение на поисканата индивидуализация и се преценява от съда съгласно чл. 129 от ГПК.
  2. Съдът може да не уважи молбата на ответника. Определението подлежи на обжалване с частна жалба..

(3) Когато ответникът признае изцяло иска, съдът прекратява делото и се произнася с решение съобразно признанието. Разноски се присъждат за държавна такса. Други разноски само ако ищецът е предварително поканил длъжника да изпълни доброволно задължението си с покана съответстваща на исковата молба. и длъжника не е признал дълга

(4) В мотивите на решението е достатъчно да се укаже, че то се основава на признанието на иска.

(5) Когато ответникът признае част от иска, съдът прекратява делото в призната му част и се произнася с определение съобразно признанието. Разноски се определят разделно за признатата част- както е посочено в ал. 3 и за непризнатата част –по общите правила

(6) Съдът не може да постанови решение при признание на иска, когато:

  1. Признатото право противоречи на закона или на добрите нрави;
  2. Е признато право, с което страната не може да се разпорежда.

(7) Признанието на иска не може да бъде оттеглено.

 

Предимства:

  1. Не се нарушава конституционното право на ответника за защита. Нещо повече точно от него зависи дали производството ще е по този институт или по общия ред.
  2. Не се изисква образци на заявления и заповед за изпълнение.
  3. Дава се възможност на страните чрез допълнителна индивидуализация на иска да отделят спорно от безспорно – в интерес на страните и на съда.
  4. Премахва се тежестта на кредитора да установи в пълна идентичност иска по основание и размер
  5. Съдът формулира воя при постановяване на съдебното решение с оглед представените по делото доказателства и волеизявление на длъжника пред него.
  6. Възможност на кредитора да се сдобие с изпълнително основание по пряк път предхождащ основния исков процес за целия дъл или част от него.
  7. Не утежняване състоянието на длъжника чрез допълнителни разноски.
  8. Дисциплиниране на кредитора по отношение на добросъвестния длъжник.

 

 

С уважение:

Адв. Д……….. С………….

 

Вашият коментар